刘德良：互联网为民法带来的挑战——网络时代的民法典制定（上） |讲坛
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2015年12月18日，第420期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室成功举办。论坛邀请北京师范大学法学院刘德良教授作题为“网络时代的民法典制定问题”的报告。本实录由论坛组委会整理，经刘德良教授审定，由于篇幅限制，分为上下两篇。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
责任编辑：赵妍
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
“人格权和财产权的区分是大陆法系民法学和民法最基本的理论，它与技术背景无关，不会因为时代变迁和技术变革而变化，我们在任何时候都应该坚守。”
“信息财产权的客体仅限于信息的商业价值，有形财产权的客体不限于商业价值，也包括非商业价值。”
“直接把哲学上的客体概念移植到法学和法律上是有问题的，因为它们的研究对象是不一样的。”
“我们可以在理论上把个人信息上存在的各种具体的人格权和具体的财产权统称为个人信息权，但它不应该是一种独立的权利形态，更不能是一种具体人格权，相反，它只能是以各种个人信息为权利对象的人格权和财产权的理论统称。”
“事实上，并非所有的个人信息都与人格利益有直接关系，相应地，并非所有的个人信息都应该被纳入到人格权的保护之中。”
“法律上的隐私，即隐私权保护的对象，应该不同于社会学、心理学等其他学科上的隐私，它应该是一个内涵确定、外延清晰的概念。”
很高兴受王轶教授的邀请，来聊聊网络时代的民法典制定这个话题。现在民法典的制定已经提上议事日程了，我们今天就来讲一下网络时代民法典制定的几大问题。
（一）网络侵权行为是否应该单独规定？
在制定《侵权责任法》时我提出了一个网络侵权的专家建议稿，并跟几个参与侵权法制定的学者交流，他们说我提的网络侵权无需专门在《侵权责任法》中规定，《侵权责任法》的条文完全可以规范它们。于是，最后的《侵权责任法》只有第36条才涉及互联网侵权，以至于后来的学者们一提到网络侵权问题，心中唯有侵权法第36条了。
那么，现在我想问的是，诸如互联网上利用恶意程序非法侵入到他人服务器、电脑、手机内存中的行为，在《侵权责任法》中能找到哪个适用条款？这些非法侵入行为把服务器、电脑、手机上存储的信息删除了，而这些信息是你花了很多时间乃至金钱才收集到的，请问现行的《侵权责任法》里哪一款能对这种行为予以规制？一直以来非常严重的垃圾信息发送问题在侵权法中又可以找到哪条规范予以规制？
另外，非法侵入服务器空间、电脑内存、手机内存、电子邮箱空间等现象足以说明尽管这些信息存储空间在物理上依附于服务器、电脑、手机等，但其也应该像现实空间里的空间（利用）权那样获得独立的物权法地位。不然，我们无法解释现实生活中的服务器空间出租为何不是服务器整体被分割成若干块在出租？非法侵入他人的服务器、电脑、手机内存等现象在外观上为何并未导致服务器、电脑、手机物理上的损害？由此可见，物权法应该承认信息存储空间的独立法律地位。关于这些问题，我在2007年《网络时代物权法的几个基本问题》中有过思考，在此不再赘述。
在网络时代的今天，如果我们要想制定一部像德国、法国民法典那样曾经引领世界民法典潮流的中国民法典，一是必须有理论创新，二是必须反映时代特点。如果做不到这两点，那就只能永远跟着德国、法国走。纵观既有的建议稿和草案，尽管在某些地方有所谓的中国特色（如人格权独立成编），但我们所起草的民法典草案基本上仍然堪称是工业社会时代的民法典。
（二）网络登记——冲击传统物权法体系？
我们知道，人格权和财产权区分理论以及以动产、不动产区分为基础的物权和债权区分理论是大陆法系，尤其是德国民法学基本理论和民法典体系构建的根基。知识产权由于其所谓的“特殊性”而独立于民法典体系之外也是传统大陆法系民法典编篡的一般做法。在这些基本理论中，人格权和财产权的区分是大陆法系民法学和民法最基本的理论，它与技术背景无关，不会因为时代变迁和技术变革而变化，我们在任何时候都应该坚守。作为财产权下位概念的物权、债权区分理论主要是基于权利公示方法的不同而建立的，而公示方法是与特定的技术背景密切相关的。
随着网络登记作为权利公示方法在技术上日益可行和信息财产化的广泛存在，我们对包括物权法本身以及物权与债权区分理论、整个传统财产权理论应该进行反思和重构。在网络时代的今天，作为大陆法系的我国民法学基本理论和民法典编篡不能再继续固步自封，也不能以传统德国民法学理论及其民法典马首是瞻，而是应该顺应时代需要而变革。这是我们当下中国民法学者神圣的时代使命！
我们现在已经开启并将继续面临的是网络时代和信息时代。我在十多年前撰写的第一本专著《网络时代的民法学问题》里曾经提到，网络时代是一个以信息为核心的时代。我们可以随时随地访问和使用互联网，这个时代背景意味着网络空间和现实空间很难区分开来。反映到私法领域，它为自由的实现提供了前所未有的便利条件，使得私法自治在整个民法领域得以彰显，传统时代的物权法定原则将被物权自由所取代。其具体切入点将是建立统一的权利公示——网络登记制度。
传统民法和物权法之所以要区分动产和不动产，实际上是因为受技术条件限制和经济成本的考虑，为了保障交易安全不得已实行不同的权利公示方法并以此为基础构建相应的法律制度。传统物权法之所以实现物权法定，乃是缘于在传统条件下为保障交易安全之需要，不得不做出的以牺牲效率为代价的制度选择。
在传统时代里，由于受技术条件的限制，一般动产是不能以登记作为其权利公示方法的。这是因为，登记制度的建立需要设立登记机关，而登记机关由于成本问题而不能随便设立，人们前往登记机关进行登记和查询不仅要劳途奔波，而且还需要缴纳相当数额的登记费。再加上一般动产进行登记时难以对其特定化，故而难以从技术上进行登记。因此，在传统时代里，只有不动产和某些价值很高的大型动产用登记作为其权利公示方法，这在经济上是有效的。一般的动产以登记作为公示方法在经济上一般是无效的。
在网络时代里，基本上任何动产都可以通过条形码或唯一的ID同其他物区别开来，都可以通过射频等技术在网络上进行登记并予以公示。因此，传统的仅适用不动产和某些大型动产的登记制度（适用包括一般动产在内的几乎所有物权）完全可以在网络上进行，人们可以随时随地利用网络进行权利公示和公示信息的查询。由此看来，传统民法、物权法上的动产和不动产区分理论及其法律制度在网络时代的今天已经失去了意义。
统一的网络登记公示方法则颠覆了传统物权法定原则和动产不动产区分理论赖以建立的基础，如此，我们的物权法还要继续坚持这种以限制自由和牺牲效率为代价的物权法定原则吗？传统物权法乃至民法理论上动产和不动产的区分、抵押权和质押权的区分还有必要吗？整个物权法体系和制度是否应该重新设计？
在传统时代背景下，一般的债权也无法采取登记作为其公示方法，唯有某些价值很高的债权，比如楼宇销售合同，才可以采取登记作为其公示方法。一般的债权由于受公示方法和效率的影响，只在特定的债权人和债务人之间公开，其他社会公众很难知晓。
传统民法理论受债权公示方法的限制以及出于对公示成本方面的考量，认为一般的债权无法被不特定的第三人知晓，所以第三人一般不构成侵害债权，只有在其明知债权存在的情况下而故意引诱债务人违约，才能构成侵害债权。因此，债权的相对性并非是不可动摇的，而是在传统时代下受权利公示方法的限制和出于成本的考虑而不得已做出的制度安排，只是传统大陆法系的民法理论学者并未认识到这一点而已。
在网络时代的今天，像一般动产一样，任何债权都可以采取网络登记作为其公示方法，由此可以产生对抗他人的效力。在此基础上，传统民法上债权和物权的区分理论究竟还有多大意义？纵观这些建议稿和草案，不难看出，它们仍然是传统时代为背景、继续沿袭陈旧过时的物权债权区分理论作为其基本架构的。
（三）信息——被低估的价值
网络时代是信息时代。农业社会和工业社会里，物质和能源是社会的主要生产力要素；而在信息时代，信息就是这个时代最重要的生产力要素。信息时代反映在民法领域，其重要内容之一就是信息的财产化问题如何在法律上得到体现。虽然传统知识产权也是信息财产化的法律体现，但是由于传统民法学关于权利客体理论自身的缺陷，未能抽象出包括知识产权在内的财产权的共同客体即财产利益，因此不仅既有的知识产权理论无法为传统知识产权保护之外的其他类型的信息财产化提供合理的解决方法，而且传统民法理论也难以为传统知识产权之外的非独创性信息尤其是大数据的商业价值提供合理的规范依据。
由于信息本身具有不同于有形财产的特殊性，使得信息的财产价值应该仅限于信息的商业价值；对于信息的非商业性使用不应该被纳入到信息财产权的范畴。因此，信息财产权在本质上是主体对信息的商业价值而非信息本身的支配权。它与物权、债权一样，都是对财产利益的支配权，其区别在于财产利益的范围不同：信息财产权的客体仅限于信息的商业价值，有形财产权的客体不限于商业价值，也包括非商业价值。
在大数据时代的今天，包括用户习惯偏好等在内的数据越来越成为企业最重要的资产。因此，这些数据上的利益关系该如何处理，对这些数据的收集、占有、加工、买卖、利用等行为无疑是需要民法规范予以解决的。
在信息时代，与信息的财产化相对应的另外一个问题就是信息泛滥或垃圾信息问题。在传统时代里，我们阅读信息、获取信息的时候都是主动的，没有人强迫我们阅读信息。网络时代就不同了，垃圾短信、垃圾邮件都在强迫我们阅读信息。因此，如何从民事法律方面规范垃圾信息的发送、并确保我们获取信息的自主权不受侵害是网络时代民法典的一个使命。
（一）权利客体和权利对象——二者是一回事？
客体是总则中一个重要的内容，它是民法典体系展开的重要依据。从既有的建议稿来看，客体包括物、有价证券、人身利益、智力成果、商业标记和信息、财产权、企业财产等。我们既有的民法学教科书和民法理论上对权利客体的理解也大体如此。只是学术上把权利客体和权利对象不加区分，混淆了标的、客体、对象。我觉得这种认识至少有以下几个缺陷：
第一，从逻辑学上讲，它违反了概念的同一性原则。按照下定义的基本原则，同一个种概念下的各个子概念必须有共同的质的规定性，否则就不能放在同一个概念下。据此，我们可以审视一下民法学教科书和各种民法典建议稿或草案中有关客体的界定。显然，这些把物、有价证券、包括人身利益、智力成果、商业标记和信息、财产权、企业财产等性质不同的概念一并纳入到权利客体中来的做法显然违反了概念的同一性原则。同时，按照这种认识，还会出现“权利的客体是权利”这种概念之间的循环错误。
我认为现在民法学上之所以对权利客体持这种观点，实际上是把哲学里面的主客体概念直接移到法学里面来的原因。大家知道，哲学研究人与自然的关系，人属于主体，凡是被人征服和认识的东西都属于客体范畴。而法学研究的人是与人之间的利益关系，法律上讲的权利就是法律明确保护的利益，体现在物、信息、行为等直观范畴上。换言之，法律保护和规范的重点不是物、行为、信息等本身，而是它们之上的利益和利益关系。因此，以人与人之间利益关系为研究和规范对象的法学和法律上的客体应该与哲学上的客体是不一样的，我们不能直接把哲学上的主客体概念直接移到法学中来。
我认为，应该区分法学上的主客体概念与哲学上的主客体概念：法学上和法律上的权利客体应当是一个抽象的概念，即法律所保护的利益。如果一定要把哲学的客体移到这里来，那么，哲学上的客体相当于我讲的权利对象，它是一个自然界里存在的相对实在、相对具体的范畴。而在法学里面，权利客体作为受法律保护的利益，它是一个抽象的概念。而诸如有体物、信息、行为、债券等则是一个相对具体、实在的范畴，它们在哲学视野里可以算作是客体，但在研究人与人之间利益关系的法学视野里，就不宜再把它们视作客体，我把它们叫做权利对象。
其实，法律并不关心这些具体的对象，而是关心体现在这些不同对象上的利益关系，而法律上的权利就指向其中的具体利益。例如，相对于人格利益和财产利益而言，肖像是一个相对具体的范畴，因此它就是我所谓的权利对象。在肖像上即可以体现人格利益，也可以体现财产利益。肖像上的人格利益和财产利益则是所谓的权利客体。
这样，同一个权利对象上，既可以因为它体现人格利益，受人格权保护，也可以因为它体现财产利益而受财产权保护。其中的肖像财产权是以肖像上的财产利益为客体的权利，它独立于肖像人格权；而作为人格权的肖像权是以肖像上的人格利益为客体的权利。作为我们所谓的“特殊物”，它也是一个权利对象，而不是物权的客体。因此，直接把哲学上的客体概念移植到法学和法律上是有问题的，因为它们的研究对象是不一样的。
第二，它无法为个人信息的商业化利用和特殊物的双重权利保护提供合理自洽的理论解释。研究民法的人一般都认为人格权利的客体是人格利益。按照这个逻辑来推演，财产权的客体也应该是财产利益，而不是物、行为、智力成果等相对具体、实在的范畴。继续推演，作为人格权下位概念的肖像人格权，它的客体应该是体现在肖像上面的人格利益，而不是肖像本身，因为肖像和肖像上面人格利益应该是两回事：肖像是一个实在的、直接的、具体的范畴，肖像上面所承载人格利益则是抽象的。
依照此逻辑（即人格权的客体是人格利益）类推，财产权利客体也应该是财产利益。相应地，作为财产权下面概念的物权，其客体应当是物上承载的财产利益，而不是物本身。作为财产权利的债权，其客体应该是债务人履行行为所体现的财产利益，而不是履行行为本身。作为知识产权的客体，其客体应该是体现在智力成果——信息上的财产利益即商业价值，而不是智力成果或信息本身。作为担保物权的客体应该是担保对象的交换价值，而不是物或物权之类的财产权本身。这样推导就不会出现“权利的客体是权利”这种概念循环的低级错误了。
虽然传统民法学不区分物和物上所承载的财产利益一般没有问题，但是在遇到“特殊物”担保物权时，传统理论就会遇到难以自恰的结论：由于作为物权客体的特殊物上既有人格利益，又有财产利益，那么，如果给予人格权和财产权的双重保护时，其人格权的客体是不是也是作为物权客体的特殊物？如果是的话，就会得出人格权利和财产权利的客体是同一的结论，传统理论在解释各种担保物权的课题时就会出现所谓的“担保物权的客体是各种财产权”的逻辑错误。而按照我刚才的观点，就不会遇到这些问题了。
从历史发展的视角来看，诸如肖像之类的个人信息，传统民法理论最开始只认识到它的人格利益。受技术条件的限制，当时我们并没有认识到它上面的财产利益，所以传统民法只把肖像上的人格利益纳入到人格权进行保护。随着肖像上的商业价值越来越凸显，在网络是时代的今天它就会带来两个致命的缺陷：一是把属于财产权性质的肖像利用权放在人格权利保护，颠覆了大陆法系里面人格权和财产权的区分理论；二是无法合理解释自然人死亡以后诸如肖像等（兼有人格利益和财产利益的）个人信息中的财产利益保护问题。
按照我的观点，肖像是一个权利对象，肖像上面可以既有财产利益，又有人格利益。肖像人格权是以肖像上面的人格利益为客体的权利，肖像财产权是以肖像上面的财产利益——商业价值为客体的权利。二者泾渭分明，和谐共存于同一个肖像这个载体或权利对象上。自然人在其生命存续期间可以利用其肖像行使财产权，即进行商业化利用，在其死亡后，肖像上的财产利益可以作为财产被继承，这样，死者肖像的商业价值就属于其继承人的财产权范畴了。
按照我的权利客体与权利对象区分理论，不仅坚守了传统大陆法系民法学的根基——人格权和财产权区分这种最应该被坚守的理论，又能够为特殊物的双重权利保护提供顺畅、自洽的理论基础，而且还可以解决包括传统知识产权在内的所有类型信息的财产化问题，也可以为知识产权纳入到民法典财产权编中提供合理的理论依据。
第三，它无法为整个财产法的体系构建和知识产权纳入到民法典提供有力的理论依据。关于这个问题，我也会在后面关于财产权编中具体解释的，在此暂不详述。
（二）网络时代的侵权法问题
第一个问题就是网络信息传播的低成本和控制信息传播的高成本特征对传统侵权法的事后救济理念产生挑战，使得事先预防将成为网络时代侵权法的一个重要理念。网络的高效性、开放性等特征使得某些网络侵权行为一旦发生，其后续传播范围或危害后果无法控制，因此，如何通过侵权法的制度设计来预防此类侵权行为的发生应该是未来侵权法理论不得不思考的一个问题。
举个例子，有人把你的裸照放在网络上，按照既有的侵权法及其理论，由于网络空间提供者不负责实现审查，只有受害人告知侵权事实存在时，网络空间提供者才应该采取诸如删除屏蔽、断开链接等措施阻止危害后果的进一步扩大。但问题是，由于网络的开放、高效性，诸如裸照之类的侵权信息一经发布出去，瞬间就可能被他人复制、转载、存储，即使网络服务提供者被告知后采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，充其量也只是在原地或被发现地方看不见了，但是其后续传播行为却已经无法控制。如果受害人很少上网，或者在诸如裸照之类的侵权信息发布很久后才发现，按照既有的法律和理论，等其告知服务提供者后再采取处置措施，其意义已经大打折扣了。
有些人认为网络信息发布平台提供者承担事先审查义务在技术上不可行，成本巨大，也会妨害言论自由。我觉得这些理由是站不住脚的：一方面，言论自由是有限制的，不能以侵害他人的合法权益为前提。只要未来立法明确界定违法信息的范围，平台提供者按照法定范围进行审查，对那些明显违法或侵权的信息，可通过事先审查不允许其发布；对于那些并非是显而易见的违法或侵权信息，则可以通过删除或断开链接等事后处置措施。另一方面，从社会角度看，商家不能只考虑赢利而不承担社会责任，令其承担事先审查义务就是通过立法令其承担社会责任的一种强制措施。
再者，从技术上讲，事先审查包括人工审查和技术过滤两种措施。如果人工审查效率太低，则商家完全可以通过技术研发，采取技术过滤措施来提高审查效率。最后，虽然我们现行法律没有明确规定事先审查义务，但实际上有关部门在执法过程中往往强制商家采取包括技术过滤措施在内的事先审查义务。这种于法无据的执法并没有明显的谴责和反对声音，为何会反对通过立法明确事先审查义务？从法治意义上讲，通过立法明确要求网络信息发布者承担事先审查义务，让执法机关有法可依总比现实执法无据要好。
因此，如何根据网络信息传播的特点把传统侵权法单一事后救济理念转变为积极预防和事后救济相结合的理念，让那些对侵权信息发布行为具有原始控制能力的服务提供者承担事先审查的义务，而不是简单地只采取通知和删除规则应该是未来侵权法修改的重要方向。
第二个问题就是网络时代新的法益产生对侵权法适用带来挑战。如前所述，信息存储空间权益、信息自主权益、不受传统知识产权保护的信息财产权益等都是随着网络时代的到来而出现的，而这些权益在遭受侵害时能否通过侵权法予以救济是值得我们思考的。
第三个问题就是网络上的非法侵入问题。目前广泛存在的利用恶意程序对他人的服务器、电脑空间、手机内存等信息存储空间的非法侵入问题非常严重。面对这些非法侵入问题，该如何适用我们既有的侵权责任法予以规范？显然，我们对我们的信息存储空间享有类似于物权法上的空间权益。这个空间的边界很清楚，我们每个人的服务器、电脑和手机属于我们的私有财产，其上的信息存储空间只有权利人或由其授权者才能进入。因此，未经允许擅自进入他人信息存储空间的行为就是一个侵权行为，这些非法侵入行为首先侵害了我们的物权法权益。如果它再进而实施监控、窃取、修改、删除数据等行为的话，还会侵害我们的隐私权、信息财产权益等。
另外，如前所述，垃圾信息发送行为在本质上也是一种非法侵入行为，只是一种行为同时侵害了两种权益，一种是信息存储空间权益，一种是信息自主权益。因此，未来的侵权法需要对此都应该予以确认和规范。
第四个问题就是传统的商家安全保障义务在网络空间里是否适用及如何适用的问题。商家的网站上被他人埋置恶意程序后，一旦消费者访问该网站，就很可能会被恶意程序所控制，进而造成诸如财产损失、隐私被窃取等权益损害。此外，现在可以通过伪基站技术向消费者发布带有模仿商家网站的链接地址，对于一般消费者来说，往往很难发现网站是假冒的。一旦消费者点击该链接地址后，就很可能造成财产损害等后果。如此，消费者因为访问上述网站而遭受损失后，被访问的网站或网页所有者是否负有赔偿责任？如果按照商家的安全保障义务理论，它应该可以适用于网络空间。但是，在网络空间里适用安全保障义务时，基于网络空间的特殊性，消费者的注意义务如何界定？商家安全保障义务的界限如何界定？这些问题都是网络时代侵权责任法不得不面临的问题。
第五个问题是连带责任的扩大适用问题。网络时代的今天，在互联网上制作、批发、销售、传播、使用恶意程序进行网络攻击，控制他人服务器并出卖这种控制权获利，窃取他人存储卡里的信息后出售获利俨然已经成为一条黑色产业链。在这条黑色产业链上，上游恶意程序的制作者、批发出售者等主体可能对下游的行为并没有传统法律上的故意，但却有放任的主观过错。如果按照传统理论，受害者只能要求直接侵权行为者承担责任。但是，受害人往往因难以找到直接侵权者而无法得到救济，即便找到直接侵权人，其赔偿能力并不一定足以赔偿受害人所受到的损害。为了有效遏制黑色产业链的形成和发展，保障受害人的权益，未来立法应该跳出传统思维，扩大连带责任的适用范围，让黑色产业链上的所有主体向受害人承担连带责任。
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民商法前沿论坛组委会召集人：樊勇 张异冉本场承办人：刘云蔚 叶雄彪
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